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法律法学论文欣赏

2019-06-16 10:44:50
改善律师执业环境的法律思考

引言
在我国司法机关主要包括各级人民法院、检察院。公安机关属于行政机关,但当它行使侦察职能的时候,也被认为是准司法机关。根据我国法律规定,刑事诉讼分为侦查、起诉、和审判三大阶段。其中公安机关负责侦查,检察院负责起诉,法院负责审判,公检法三家分工负责、互相配合、互相监督,共同肩负着追究犯罪、惩罚犯罪的艰巨任务。因此,公检法三机关通常被直截了当的称为专政机关,或者人民民主专政的“刀把子”,从而带有浓厚的政治色彩。律师要承办刑事案件,担任刑事被告人,嫌疑人的辩护人或者被害人的代理人,就必须和公检法打交道。但是,正因为公检法三机关肩负追究犯罪、惩罚犯罪的重任,任职于三机关的警官、检察官和法官们,在对待犯罪分子的态度上是高度一直致的,那就是要从重、从快、从严,因为都是专政机关。因此,当律师们以“犯罪分子”代言人的身份介入刑事诉讼而和他们分庭抗礼的时候,他们便将对犯罪分子的态度也部分地转移到了律师的身上,形成了一种事实上的司法歧视。早在律师制度恢复之初,这种歧视就暴露无遗了。律师在办理刑事案件中,部分司法人员对律师仍保有偏见,不仅不予配合,反而设置种种障碍,干扰、阻止律师调查取证、阅卷、会见犯罪嫌疑人和出庭辩论等职务行为,甚至将律师无故逐出法庭,严重损害了律师的合法权益,也侵犯了刑事被告人的合法权益。特别是目前刑事辩护律师的“会见难”,“阅卷难”,“调查取证难”,严重地阻碍了律师的正常执业。

一、律师执业环境概述
(一) 律师执业权利概念
律师权利是指获取律师从业资格的人员为保持从业资格和为当事人提供法律服务所享有的法律权利。
与普遍存在的权利体现着人的自由意志一样,律师权利首先体现为律师的自由意志。从整体上讲,律师的自由意志体现为追求律师价值的自我实现。律师的普遍价值即为正义。而律师实现正义的方式极具特殊性。从律师职业的角度讲,律师不具有权力机关的职能,当然也无力担当实现社会普遍正义的重任。律师主要是通过为当事人提供法律帮助的方式为实现正义作出努力的。尽管律师也可以通过参与政治活动,实现其政治理想,但仍然要受严格的角色限制。律师的职业属性对于律师的自由意志进行了限制,也促使律师对其自由意志进行反思。律师的自由意志外化即成为律师的权利主张,这种主张必须得到社会或国家的认可,符合社会和国家的整体利益才能成为权利。
利益是权利的目标,如果没有利益的存在,权利主体就缺乏追求的对象,当然就无提出权利主张的要求。律师无论是作为个体的存在,或是作为整体的存在,均有其利益追求。在将法律政治家作为律师理想的场景下,律师存在政治上的利益追求,从而产生律师的政治权利;在律师为当事人提供法律服务的场景下,律师存在着独立的人身利益和财产利益;律师为了保持律师的职业身份,存在着管理关系上的利益。只可能存在对于律师利益的不同概括和描述,不存在对律师利益存在与否的怀疑。否则,律师权利即无从谈起。作为律师权利构成要素的律师利益,不仅是律师所追求的目标,而且还是律师存在和发展的基础。那种认为律师权利是当事人权利的延伸的观点,这如果仅仅是从律师执业权利的功用上考察而得出的结论的话,无疑是具有合理性的,但如果以此来否定律师权利的独立存在性的话,将与客观事实背道而驰了。因为这种论断容易使人误认为律师在执业场景下除了维护当事人的利益外,不存在律师自身利益,这容易导致律师权利缺乏利益基础的危险。律师对自身利益的追求必须受到社会整体利益的约束和限制。
一种基于利益的权利要求既可能因被认为与社会利益有某种程度的符合而成为一种实在权利;也可能因被认为与社会利益不相符合而不予承认。立法上,律师利益是否符合社会利益的裁判者是立法机关,当一项律师利益主张被立法者确认为符合社会利益,即被确定为一项律师权利。而在实践中,是否符合社会利益的裁判者是社会公众,这可能就是为什么有的在立法上规定的权利在实践中不能转化为实在权利的原因之一。在律师内部,同样存在个别利益与整体利益。在大多数情况下,二者是一致的。但有时也会产生冲突,这时,需要通过协调使之达成平衡。具备了律师的自由意志和利益,还不能构成完整的律师权利,需要由作为主体的律师和确权机关的行为将二者连接起来。作为律师权利媒介的行为不仅包括律师提出权利主张和实现利益的行为,更为重要的是还包括国家的确权行为、国家对律师行为的引导、约束和对律师权利的保障行为。
律师利益的多样性决定了律师权利的广泛性。律师在政治、经济、文化各个
领域均存在着利益,因而律师也拥有政治、经济、文化各方面的权利。律师权利
也可成为哲学、政治学、伦理学、社会学及其它学科的研究对象。本文拟从律师
——当事人的关系入手来探讨律师的法律权利问题,当然也采用其他学科大研究
方法,并吸收其他学科的研究成果来完成本文的论证过程。在理论与实践中经常
出现两个意义相关且容易混淆的词汇,即“律师职业”和“律师执业”。为了避免混淆,本文对该二词汇做以下词意上的界分:律师职业指取得律师从业资格的人员(律师)以法律规定的法律服务作为工作内容并以此获取的报酬为生活来源的职业,而律师执业专指律师的从业活动。两者的区别在于时间段和状态上的差别。律师职业的起算时间从律师取得从业资格开始,止于从业资格的失去。律师执业的起算时间从律师取得当事人的委托开始,止于委托事项的终止;在状态上,从事律师职业并不意味着实际为当事人提供法律服务,可能在为从业做准备,可能在参与律师自治组织的活动等等,律师职业还包含一个重要的内容就是,保持律师的从业资格的持续存在。律师执业却实实在在处于为当事人提供法律服务的状态。律师职业是包含律师执业的内容的。我国学者大多将律师权利定义为律师的执业权利,因而其权利范围被限定在律师执行职务,为当事人提供法律服务时所享有的权利。又由于律师在刑事诉讼中享有的权利大小、权利实现是否充分直接与刑事案件的被追诉项(委托人)是否承担刑事责任以及承担刑事责任的大小相关(尽管不起决定性作用),在此程序中律师权利的义务主体恰好是特定的司法机关,在我国刑事司法实践中存在问题较多,因而倍受社会关注。学界习惯性地将主要精力投入了对律师在刑事诉讼中享有的权利的研究(当然形成的成果也最多)。在对律师权利进行研究时,自然就以律师在刑事诉讼中享有的执业权利为中心了。笔者认为,将律师权利限制在执业权利的范围内,太过狭窄,应当将律师在管理活动中享有的非执业权利也纳入律师的权利范围之中。在英美国家,律师权利是以当事人为中心建立起来的,其形成基本原则是律师——当事人关系特权原则。普通法中的律师—委托人特权原则可以追溯至伊丽莎白一世统治时期,在当时是利用它来保护律师的誓言和荣誉——在当律师或任何其它人违背该誓言就会为公众所冷遇的时代,用以保护律师的保守秘密之允诺。[42]现代律师—委托人特权主要是证据特权,以及以此为中心建立起来的职业豁免权、与委托人的通信特权、法庭辩论权等执业权利。除此之外,律师在行业自治组织内部及相关的管理关系中享有广泛的权利。与英美国家不同,多数大陆法系国家均强调律师职业维护社会正义的社会属性,律师权利的赋予也以此为基础。但相同的是,法律除了赋予律师执业权利以外,还规定律师在律师管理活动中享有广泛的权利。律师权利并不是一个权利的单独概念,而是以“律师”对“权利”进行限定的一个复合概念。人们谈论律师权利的重心在于律师及其职业属性,律师权利意即从事律师职业这一特定主体(个人及群体)所享有的权利。当今世界,凡是确立律师制度的国家均要求要从事律师职业,首先必须取得从业资格(各国的具体要求可能并不一致);从业资格取得以后还可能因特定原因而失去。国家围绕律师从业资格和律师的业务开展与律师之间必然形成管理关系;律师在进行具体执业(与委托人签定委托合同)前,律师为赢得业务将会作一系列的准备和铺垫……在这些过程中,律师享有诸多的权利。律师享有这些权利是律师开展正常执业的基本前提。

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